会所、车库到底归谁所有

　《物权法 (草案)》第76条规定：“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”

　　从目前公开的报道来看，对此条的意见，多集中在对会所、车库的约定归属方面，认为如以约定确定归属方面，认为如以约定确定归属，开发商完全可以在订约初期即先行约定，从而架空业主对会所、车库的所有权，不利于保护业主权利，因此建议修改。

然而，在笔者看来，《物权法(草案)》的此条规定，实际上是提出了一个重大的法理问题，不仅关乎所有权的取得方式，更关乎《物权法》乃至整个民法理论的基本原则和体系架构，不能不详加辨析。

所有权、共有权与建筑物区分所有权

　　谈到所有权的取得方式，不能不从所有权、共有权和建筑物区分所有权这些最基本的概念说起。不搞清这些看似基本的概念，所有权取得方式的设计很可能是无源之水。

所有权是各国物权法或财产法的通用概念，在罗马法中，被定义为对所有物的完全支配权。后世法学家将罗马法中的所有权概括为从积极方面对其物有为各种行为的权利，如使用、收益和处分等，在消极方面有禁止他人对其物为任何行为的权利，并总结出所有权的绝对性、排他性和永续性三大特征。

大陆法系奉行一物一权原则，一物之上不能同时存在两个所有权，但是，一个所有权同时由多数人享有，则并不为法律所禁止。这种由多数人对同一物享有所有权的现象被称为共同所有权，简称共有。共有的般特征表现为同一物、多个所有人和一个所有权。共有也是所有权的一种形态。

共有分为按份共有和共同共有。较之按份共有共同共有最基本的特征是，存在着一个目的不同的共有关系。在共同共有中，是先有一定的共同关系，才有财产共有，而且一定的共同关系不以财产为目的。如基于婚姻目的产生的夫妻关系，基于继承目的形成的继承关系。共同关系的建立和消灭，须符合法律规定的种类和要件，实行的是共同关系法定原则。共同共有的典型形式是夫妻共有、家庭共有和法定继承共有。

　　建筑物区分所有权，是指就建筑物的某个特定部分所享有的所有权的抽象概括。各国立法称谓不一，法国称住宅分层所有权 !德国称住宅所有权，瑞士称为楼层所有权『英国称为住宅所有权，美国称为公寓所有权，日本称为建筑物区分所有权。此次《物权法(草案)》采日本立法用语。

　　关于建筑物区分所有权的性质，各国立法和学说主张不尽相同。日本主张专有权说，瑞士主张共有权说，德国主张专有权和共有权结合说。《物权法 (草案)》第73条规定，“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，显然采纳的是德国的结合说。

　　因此，建筑物共分所有权是特殊的共有，也是特定形式的所有权，必须遵守所有权的基本理念。在基本原则上τ不存在丝毫的特殊性。廓清这些基本概念，才会明白《物权法 (草案)》第76条的真正含义和法理背景。

关于所有权的取得方式

　　所有权的取得是一个非常重要的问题，各国法典都给予高度重视。如《法国民法典》第三卷为“取得所有权的各种方式”，从第 711条至2283条，共有1573个条文『占整个法典2/3的比例。所有权的性质及重要性，决定了所有权的取得必须采取和平手段，其取得有两种基本方式，原始取得和继受取得。原始取得即不依赖于所有权源的取得，包括先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得和时效取得。继受取得，是指通过某种法律行为或法律事件，从原所有人处取得所有权亦即所有权的移转。法律行为包括买卖、赠与、互易等，法律事实如被继承人死亡等。

　　我国民法通则第 72条规定“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”通说认为，这说明我国民事法律是承认所有权取得的两种基本方式的。

    《物权法 (草案)》76条创立了所有权取得的新方式

　　《物权法 (草案)》76条规定，对于会所、车库等建筑物，方面规定可以约定取得，更重要的是，没有约定或约定不明时除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这等于是说，在没有约定或约定不明肘，除非举出反证，否则推定业主共有。

　　这是一个重大的制度变更。按照《物权法 (草案)》第76条的规定，在所有权原始取得和继受取得之外，又创立了种新的所有权取得方茸，即在买卖活动中，双方没有约定或约定不明时，可以推定买方取得物的所有权。

　　所谓推定，是指立法者根据两个事实之间的常态联系，用已知事实推论出未知事实的证明法则。在英美法国家，推定是证据规则的重要组成部分，常体现在诉讼实践中的责任分配。我国最高人民法院曾在证据规则和人身损害赔偿这两个司法解释中，规定了推定原则，也主要用于责任分配。至于其他民事法律『目前只有海商法和合同法中，有明确的推定条文，而海商法中的推定，仍然是关于责任分配的规定。只有合同法对约定不明事项，予以明确规定。合同法第 78条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。“第125条第2款规定”合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。但显然，上述规定并不涉及到所有权的取得。

　　因此，将推定原则用于《物权法》，这是关于所有权取得方式的重大变更。

    推定能否作为确认所有权的法律依据

　　现行民事法律体系中，找不到推定作为确认所有权的依据。《物权法 (草案)》的这一规定，在现行民事法律体系中，不仅没有法律依据，也不可能有法律依据。只要中国仍采所有权的基本概念，只要中国仍然采纳大陆法系中物权法定的基本原则，推定就不可能成为确认所有权的依据。所有权的取得方式，只可能是原始取得和继受取得两种方式。商品房买卖是典型的支付对价的继受取得，在这种所有权取得方式中，推定既不是法律行为v更不是法律事实，根本无法容于继受取得之中。将推定作为所有权取得方式之一，破坏的不仅仅是所有权取得的法定方式，更直接破坏了物权法中物权法定的基本原则，进而威胁到整个物权法乃至民法体系和基本架构。

　　民法通则第 1条开宗明义，根据宪法制定本法。《物权法(草案)》将推定作为所有权取得的方式，依据何在7民法通则己明确了所有权取得的法定方式，作为民法的下位法或特别法，不能制定与上位法相悖的条文，更不能创立与上位法相悖的原则。遍查日、德、法、瑞、美及台湾地区有关物权法或财产法，也找不到任何依据推定确认所有权的法律条文。这并不是书生式的言必称希腊，行必效罗马，而是关乎是否尊重民事法律体系的基本法理与基本原则，容不得半点含糊。

    会所、李库的所有权确认，应当由市场主体自行确定

　　《物权法 (草案)》根本不必要对会所、车库的所有权予以规定。会所也好车库也罢，并不是开发建筑物必备的法定设施τ起码目前还不是，以后也很难是。《物权法(草案)》之所以规定会所、车库的所有权确认规则『笔者猜想，既出于对现实纷争的干预冲动，更出于个认识误区v以为建筑物的毗连当然构成共有权。这种想当然的认识是错误的。通过以上共同共有的概念可知，建筑物的毗连只是共有权的物质基础，只有共有关系的形成，才是共同权的来源。而共有关系的确立，只能依据法律规定确定。一句话，物的毗连并不当然构成权利本身。

　　会所与车库，往往是楼盘开发的必备设施。注意：“往往”并不代表“必须”，“必备”更不代表“法定”。因其做法的普遍性，在业主心目中遂演变成楼盘应当具备的、当然的附属物。开发商可以将会所、车库的开发建设费用打入购房费用中，也可以将上述建设费用独立出来或自行经营，或对外租赁。现行法律对这两种做法都并不禁止。对于已计入购房费用的会所、车库，当然归属业主共有。对于来计入购房费用的会所、车库，业主当然无权主张所有。道理再浅显不过，买卖关系中：没有对价，何来权利？《物权法 (草案)》为什么要去规定这类出力不讨好的事情呢？既然规定了会所、车库的归属，那还要不要进一步规定架空层的归属？要不要对其他非法定设施的归属都详加列举、一一规定？显然不可能。《物权法(草案)》此举，实在是自缚手脚。既是私法范畴，就要体现出私法性质。非要对那些力不从心的事情勉强规定，定分止争的良苦用心可鉴，扭曲权利的后果也许难测。

　　写到这里，顺便想幽那些设计上述条文的法学专家一默，既然没有约定或约定不明时，推定会所、车库归属业主，能不能进一步告诉我们，上述物业的所有权自何时移转？是采法、日的意思主义，还是德、瑞的形式主义？或是两种主义的折衷？对于这个要命的问题，草案中却遍寻不着。而不明确这个关键时点，所有权的实际取得则与画饼无异，一不小心，真的变成了“推定”。