三、一个十分棘手而又必须解决的问题:“小产权房”在全国遍地开花
何谓“小产权房”?就其属性而言,应指未经批准的违法建设之房,亦即按现有国土管理法律不能确认和取得产权之房。依此推论,“小产权房”之称谓无论出自何人之口,也无论受何级权威机关命名,都是一个欠准确的概念,或者说是一个伪命题,不具有法律属性。理由之一,“产权”是一个法律概念。既然“小产权房”的本质属性系违法建筑,法律当然不承认其合法性,何来“产权”之说?理由之二,既然法律不可能承认其“产权”,凭什么将乱占土地违法建设的房屋称之为“小产权房”,难道“产权”具有大、小之分么?给“小产权房”下定义的人们,有什么理论根据和法律依据说得清楚何谓“大产权房”、何谓“小产权房”?理由之三,正是“小产权房”合法外衣的掩饰下,违法建设蔓延不衰,全国成“满盘开花”之势,其危害之烈,实属罕见。
“小产权房”的表现形式多种多样,诸如公开或变相买卖土地、“新农村”建设地皮交易、风景、旅游区抢地交易、农户与城里人“合作建房”、农户与开发商联合建房,购买农户借机扩展开发以及农村集镇建设中生态村、中心镇、观光农业、休闲农业等名目繁多的非法占地开发建设。据笔者接触到的各种情况可以说明,“小产权房”根源于农民承包土地的非法流转,得势于基层国土、城建等管理部门玩忽职守、借机于村、乡(镇)基层政权的贪图小利而忘国之根本。其中隐藏着权钱交易、官僚腐败等深层原因,以致于土地乱象火借风势而蔓延。
毫不客气的说,小产权房已成为从中央到地方各级政府的棘手问题,也是他们管理失职所必须付出的代价。“小产权房”10余年的疯狂发展,据有关数据显示,“小产权房”建设面积已达60多亿平方米,相当于中国房地产10年的开发总量。这个触目惊心的数据,仅仅是2008年前有关部门发布的数据,相信现在的真实数字还要大得多。这不但反映了“小产权房”的危害之烈,也反映了各级政府的严重失察与失职。人民不禁要问,国务院总理向全国人民信誓旦旦承诺的18亿亩耕地红线,现在还剩多少?国土部部长徐绍史去年曾对守住18亿耕地红线回应称:“去年(2011年)补充耕地450万亩,建成高标准基本农田6000万亩,对于守住18亿亩耕地红线很有信心。” 试问,你的信心从何而来,近10亿平方米非法占地建房复耕了吗?补充的耕地450万亩是在960平方公里之内还是之外补充的?这种说法对遏制“小
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产权房”是有利还是有害!“小产权房”时至今日仍禁而不止,究竟是什么原因!
四、当前治理“土地乱象”的司法之为
从司法角度看,当前“土地乱象”引发的矛盾大量涌进法院,从数量上讲,法院不堪重负;从审判上讲,矛盾激烈,增大了处理难度;从裁判尺度上讲,法律滞后,部分案件土地政策不明,各地裁判不统一。笔者以基层法院为视角,谈点粗浅意见。
1、关于农户“卖房搭地”的处理
审理此类案件,一般情况下应当认定双方协议之效力,注意贯彻两个基本裁判思路:第一,在农村土地以户为承包主体的模式下,“卖房搭地”之性质,宜判定为房屋所有权与土地承包经营权一并转让。只要当事人经过平等协商,所签协议体现双方真实意愿,即具备转让之本质要件;土地管理者或者发包方到场参与双方的协议,并在协议上签字或者盖章,或者到场参与签约过程,未发表反对意见也未签字盖章,均视为同意转让,符合转让之形式要件,不必受村民会议民主议定程序之约束,转让合法有效。第二,土地承包经营户转让房屋和土地后,是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,立法设定为选择性条件,只要具备其一即可。在实践标准的把握上,应当综合分析出让的愿望、迁居的动机、去向的选定、生活的条件等主观因素和时空要素,只要其在较长时间内能够正常稳定的生活,且与当地一般群众生活水平相近,即可排除因土地转让而发生生活困难的现象存在。
2、关于农户与开发商联合建房、与城里人合作建房纠纷的处理
审理此类案件,总的原则是遵循《合同法》第四十四条第二款的规定执行,因为该类案件在性质上属于经登记、批准成立之合同。但是该款中有关应当登记影响合同效力的内容实际上已经成为历史,登记不再成为债权合同的生效要件。无论所谓登记主义要件或对抗主义要件主要是相对于物权变动而言的,但不论如何,其都不应影响作为变动原因的合同之效力。 该款中有关未经批准的合同效力,应当认定为合同未生效,不宜简单地将其等同于违法无效,而是按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条“在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,应当认定合同未生效”的规定办理(有的法院掌握为一审诉讼期间)。但若无法补办到审批手续,只能按照现有法律原则,认定转让合同无效。
3、关于“小产权房”纠纷案件的处理
如上所述,“小产权房”危害之烈实属罕见,按照国土部长徐绍史在去年的说法,已启动试点进行清理,此次试占为将来大规模的清理做准备,并且表示要严格保护农民的正当权益。 (13)正是基于最高土地主管部门领导的这一表态,目前法院不宜受理此类案件。理由之一,“小产权房”是政府不作为之产物,理应由政府清理整顿,这种“归口管理”有利于借助强大的行政权整治土地市场,且又正置试点之中,法院当然不便于受理。理由之二,要在“小产权房”问题上严格保护农民的正当权益,有可能正应了时下冒出来的一种“折衷理论”,笔者姑且称之为“同情性调和理论”,该论的观点是“乱占耕地建房确实不具合法性,但处理中应注重考虑购房户和农民的合法权益,可以采取有条件的承认产权的政策”。如此这般,司法很难有所作为。在笔者看来,处理“小产权房”问题,无论时下试点还是今后全面整治,都必须坚决贯彻“违法必究”的强硬政策,至少“3+1”清理理念是应当明确的。“3”者,乃非法出让土地方、房地产开发商、非法房屋之购买方,三方均属于明知违法而为之,皆应为此付出代价,否则不足以平民愤、张法纪;“1”者,乃各级政府的官员之问责、背后交易之清责、贪污受贿抑或玩忽职守之法办,必须严惩,方能以儆效尤,使中国之国土复之为“净土”。
4、完善司法解释,统一审判尺度
《土地管理法》的修改工作已经启动,笔者曾撰写发表《土地管理法大修应推进土地乱象大治》的文章, (15)真实反映了人民群众打击土地违法犯罪的呼声。但一部基本法的大修(实际上还包括农村土地承包法的修改),决非短期即可完成。在这种情况下,最高人民法院应在2005年制定的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(共27条)的基础上,结合当前出现的土地违法流转、改变农地用途、乱占土地违法建房等相关纠纷的受理、处理原则和政策把握等,作出补充解释,或以司法解释(二)的形式发布,指导地方各级人民法院对此类案件的审理,以统一裁判尺度。
注释
1、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
2、学界一般认为,解放初期的土改运动应为第一次改革风暴,全国性推行家庭联产承包经营、统分结合的土地政策为第二次改革风暴,时下的“深圳改革试点”为第三次改革风暴。
3、张兴茂着:《苏联所有制结构的历史擅变及其理论反思》,载《当代世界与社会主义》,2007年第1期。
4、参见奉节县人民法院一审判决(2009)奉法民初字第1269号和二审判决(2010)渝二中法民终字第1292号。
5、参见奉节县人民法院《关于我县农村建制镇周边农户非法转让土地违法建房情况摸底调查的紧急通知》,2011年12月30日(2012)。
6、参见2012年5月28日《法制日报》刊登的该报记者撰写的《宅基地上“合法建房”的尴尬》一文。
7、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
8、参见2012年4月10日《法制日报》“视点”栏目刊登该报记者阮占江、赵文明等撰写的《集体土地征收——解说“2012年五件大事”系列报道之五》文章。
9、王维永着:《小产权房应慎言“开禁”》,载《人民法院报》2012年6月9日“法官之声”。
10、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
11、王维永、程政清着:《土地承包模式下“卖房搭地”的效力判断》,载《三峡审判》2011年第1期第50页。
12、刘贵祥着:《强制性规范与合同效力》,载《公检法办案指南》2012年第10期第104页。
13、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
14、王维永着:《小产权房应慎言“开禁”》,载《人民法院报》2012年6月9日“法官之声”。
15、陈远平、王维永着:《土地管理法大修应推进土地乱象大治》,载新华社《内参选编》2012年第34期
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