困境与出路

    4.土地承包经营权继承未获承认。《中华人民共和国继承法》只肯定了“承包收益”的继承权,并未明确继承人对个人“土地承包经营权”享有“继承权”。对“个人承包”其使用语词为允许“继续承包”而非“继承”。继承乃将被继承人之遗产转移于继承人;而继续承包仅为原土地承包经营权之继续行使。[18]从本质上看这不是继承,允其量是对该土地承包经营上的一种优先权,继续承包的法律性质应当为合同主体之变更。[19]《农村土地承包法》亦未承认其可继承性。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)悉数条文并未提及土地承包经营权的继承问题。综上,现行立法禁止土地承包经营权继承。有学者认为,农地并非承包人之私有财产,其并无所有权,不发生继承问题。[20]或认为,允许继承将导致土地细碎化,且会导致新增农村人口得不到这份农村集体成员的基本社会保障,引起社会混乱。[21]笔者认为,上述理由实难成立。由于土地承包经营权被立法者和学者们赋予了太多其本身并不具有或无法承受之功能,土地承包经营权和太多社会因素纠缠在一起,被披上层层外衣,担负起重重使命,使我们无法拨开团团迷雾和种种牵绊,从而对其财产权属性做出更为科学的认定。《物权法》使人们对土地承包经营权有了物权认知和实践,其作为一项独立的合法的财产权,显然是可以继承的。退一步说,《物权法》既然允许其被转让,又有什么理由禁止其被继承呢?否则,被继承人完全可以通过转让的方式以实现继承之口的,从而对法律的严肃性与权威性予以公然挑衅。土地承包经营权,无论其取得形式为家庭承包还是其他方式承包,均具有可继承性。[22]还有学者因其具有身份属性而认为其不可继承。笔者认为,这种观点混淆了权利取得原因上的身份性和权利本身具有专属于人身的身份属性。因身份而取得土地承包经营权,只是决定了什么人可以取得该权利,并不意味着该权利不能流转。[23]农民拥有的应是一项完整的有期限的财产权,其独立的纯粹财产权属性决定了其应当允许继承。

    5.土地承包经营权入股规则不明。其他承包方式的土地承包经营权入股的组织形式在现行立法上有明确规定,可以是入股股份公司,也可以是入股合作社。家庭承包方式的土地承包经营权是否可以入股以及入股的组织形式是学者问分歧之所在,其根源即在于对“入股”一词的不同理解。现行立法在两种承包方式下之农地流转均使用了“入股”一词,[24]但笔者认为两者含义相去甚远,前者之外延显然要小于后者。有学者也认为,在农村社会保障体系建立之前,土地承包经营权入股须慎行。[25]若以此来印证现行立法规定,则前者显然不包含入股公司。同时,前者之规定亦非指入股组成合作社。因此,前者之“入股”仅是联合从事农业生产的一种合作方式与内部安排,并非是指入股组成合作社等独立法人的组织形式。其所谓股权只是参与农户之间内部的计算份额方式,并未经过工商等行政机关的注册登记,没有外部法律效力,只能作为内部出资之证明,这种“入股”甚至不能算是一种真正意义上的土地承包经营权流转形式,因其并未发生权利变动之效力,与其说是入股,不如说是一种互助合作方式。后者则是入股组成更为规范的公司或合作社等独立法人组织形式。《物权法》针对家庭承包方式的土地承包经营权流转,仍未列举“入股”之方式。其后,浙江和重

www.fangchanshe.com 庆等地方的规范性法律文件明确规定了家庭承包方式的土地承包经营权入股合作社这一流转形式。[26]土地承包经营权“入股”此时才有了新的含义,才是一种真正意义上的土地承包经营权流转,实则是对早前立法的突破。但是,此时的土地承包经营权出资“入股”只限于组建农民专业合作社,并不包括组建公司、非公司企业法人、合伙企业等其他经济组织。[27]

    笔者认为,土地承包经营权入股农民专业合作社或公司均具有合理性。首先,土地承包经营权入股公司或合作社并不存在制度障碍。我国在立法上对土地承包经营权入股公司并无明确的禁止性规定,只是中央有关部门基于政策之考量而对入股公司之做法予以限制和约束。允许土地承包经营权转让却不允许入股,在逻辑上也自相矛屑。转让是出让方在土地承包经营权剩余期限内完全离开农地,而入股换取的是企业法人的份额或股份,出让方和农地仍然还有间接的联系,既然转让在立法上是被允许的,入股又有何制度障碍呢?其次,应当正确认识农民失地之风险。如前所述,农民以土地承包经营权作价出资入股公司换取公司股份,这是其财产权利形态发生了变化,并不意味着其丧失了财产权利。立法者过于强化土地承包经营权的社会保障职能,尽可能防范任何失地之风险,对土地承包经营权入股心怀畏惧。实际上,在走出减免农业税的“反哺农业”第一步之后,理应寻求国家社会保障对农村的覆盖。当农民希望利用自己所拥有的为数不多的财产权进行投资以期获取更多的经济利益时,又受到在稳定作为保障手段的承包关系名义下法律对入股之限制,这事实上存在剥夺或限制农民私人权利之虞。再次,或许有人担心,土地承包期的剩余期限与公司的长期存续有明显的冲突。笔者认为,此种担心实属多余。一定期限的土地承包经营权出资入股公司,就其出资价值而言,和现金出资没有区别,只是出资形式不同而己,公司的存续期限并不需要受土地承包经营权剩余的承包期限限制。公司是一种民事主体的组织形式,具有抽象之人格,即使土地承包经营权之承包期届满,土地被发包方收回进行新一轮的重新发包,对公司之存续也无实质性的影响。同理,农民的股东资格也绝对不会因土地承包经营权之期限届满而丧失,因为农民股东之身份显然不会随出资财产之灭失而丧失。最后,即使土地承包经营权入股的公司面临破产清算,也没什么好担心的。动辄祭出农地是农民最后的社会保障和担心农民失地之大旗并不值得赞同,而应重塑土地承包经营权真正意义上的独立用益物权属性,使其作为真正的独立的财产权入股到公司中去。当公司资不抵债,宣告破产,土地承包经营权应用于偿还公司债务。这并不是在侵犯农民股东的利益,而是土地承包经营权入股的正常的市场风险。国家虽保护农民权益,但不能使当事人之间权利义务之严重失衡。当然,设计相应的制度来平衡农民股东与公司债权人之利益并非不可。例如,在公司存续过程中或者在公司破产清算过程中允许以土地承包经营权入股之农民股东以合理市场价格以货币或其他实物之形式来置换其入股之土地承包经营权,[28]或者在公司非破产清算分配剩余财产时农民股东有权请求将其入股之土地承包经营权退还给自己,既保护了公司债权人之利益,又尽可能使土地回到原入股农民股东手里,也不违反法律公平。

    6.土地承包经营权流转登记制度不合理。依现行立法,土地承包经营权转让自转让合同生效时发生移转,未经登记不得对抗善意第三人。笔者认为,现行登记对抗主义立法模式并非法逻辑分析结果,而是考虑到我国农村“熟人社会”之情况和采行登记要件主义的实际困难之变通妥协的方案。随着土地承包经营权转让的日益活跃,包括转让次数的增加和转让情形的复杂化,这样就逐渐改变了“熟人社会”的背景形态,此时的不动产物权变动己经开始逐渐超越所谓集体经济组织这种封闭环境,如果没有严格的公示力-式,将会对当事人的权利保护产生不利影响。在适当时候,土地承包经营权流转登记制度可以统一到不动产物权变动的一般规则下,采登记要件主义立法模式。

    二、农地流转之出路

    (一)更新理论观念与立法理念

    前述之农地保障论、耕地保护和粮食安全论抑或农村社会稳定论均难以成立。农地难以也不应当肩负社会保障之重任。耕地保护与粮食安全的确重要,但限制农地流转显然并非对症下药。城市化之进程己然使得农村难以平静,小农经济面临全面衰败,传统乡土社会在城市化和现代化进程下逐渐瓦解,农村社会结构也将发生深刻变革,但这种不稳定显非农地流转使然。在这一背景下,立法应当摆脱“家父主义”的理论思维与立法理念,放弃过多与现实不符的法政策考量因素,回归农地所有权与农地使用权之私

www.fangchanshe.com 权本质,确立其独立财产权属性,改变用立法规定之方式来替农民规避市场风险之模式,承认农民之经济理性与判断选择能力,承认市场对农地资源配置的作用,更多地通过市场来实现对农地流转的调整,要敢于让农民走入市场,从市场竞争中成长和获利,而不是躲在法政策庇护之温室内从而永远柔弱和不堪一击。事实上,合理、有序的农地流转有助于加快城市化进程,从而尽早形成新的稳定的农村社会结构与秩序。

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