困境与出路

    人民公社制度尝试的失败,使我国农业经济的发展难以为继。于是,农民自发产生的未改变公有制基础的家庭联产承包责任制便成为当时最优之选择。但是,家庭承包经营方式整体上仍然属于小农经济模式,并没有改变“低投入一低产出”的特点。其所取得之巨大成功,仅能证明小农经济在当下之合理性,并未证明其优越性与先进性。当前,农业之生产仍被锁定在超小规模经营的低水平运行上,切断了土地与资本、技术、人才等新的生产要素“市场联姻”,严重阻碍农村生产要素市场的培育和发展,制约农业产业化和规模化经营,阻碍“三农”问题的有效解决,阻碍工业化和城镇化的发展。于是,农地流转应运而生。

    人民公社制度尝试的失败,使我国农业经济的发展难以为继。于是,农民自发产生的未改变公有制基础的家庭联产承包责任制便成为当时最优之选择。但是,家庭承包经营方式整体上仍然属于小农经济模式,并没有改变“低投入一低产出”的特点。其所取得之巨大成功,仅能证明小农经济在当下之合理性,并未证明其优越性与先进性。[1]当前,农业之生产仍被锁定在超小规模经营的低水平运行上,切断了土地与资本、技术、人才等新的生产要素“市场联姻”,严重阻碍农村生产要素市场的培育和发展,[2]制约农业产业化和规模化经营,阻碍“三农”问题的有效解决,阻碍工业化和城镇化的发展。于是,农地流转应运而生。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)首次在立法上使用“流转”一词,用以概括农地利用与变动的多种具体形式。十多年过去了,农地流转依然存在着种种观念上的羁绊和制度上的困境,难以顺畅运行。中共十八届三中全会作出的《决定》再次提出要切实维护农民土地承包经营权,并就其流转形式作了更为具体明确的论述,指明了今后制度改革的方向。中国正处于大规模非农就业、人口自然增长减慢和农业生产结构转型三大历史性变迁的交汇之中。[3]面对全面深化改革之契机,我们应当重新系统审视这一“旧”问题,深度剖析农地流转依然面临的困境,解放思想,更新观念,完善规则,促进农地流转更加多样化、顺畅化,探寻农业产业化和现代化之出路。[4]

    一、农地流转之困境

    (一)农地流转观念之羁绊

    在“家父主义”的立法与理论思维下,农地流转现状是,要么允许某种方式流转但附加诸多限制,要么直接禁止某种方式流转,要么对不同的承包方式进行差别规定。农地流转困境在观念上表现为以下方面:

    1.农地保障论。长期以来,农地被认为是农民的“保命田”、“保险田”既是农民生老病死之依赖,又可以抵御失业之风险。有人认为,倘若允许农地不受限制地流转,则丧失了土地承包经营权之农民,在社会救济不能时,将丧失基本的生活保障。[5]笔者认为,一方面,农民社会保障制度的建立和完善属国家责任,完全没有理由将国家责任个人化,然后冠冕堂皇地以剥夺或限制农民的土地承包经营权合理流转为条件,以体现所谓的土地保障功能而将农民束缚在土地上,还美其名曰“保护农民的利益”;另一方面,社会保障之重担岂是农地孱弱之身躯所能承受?而且农地的社会保障功能迅速弱化,大部分家庭都是靠外出务工生存,而不是依靠农地,即使是通过在农地里劳作来养活自己,也跟所谓保障的“社会性”相距甚远。此外,对农地流转多加限制,使本己稀缺的农村土地低效率地使用,这究竟是保护农民利益还是损害农民利益?显然,赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权,并不能构成农村社会保障。[6]

    2.耕地保护和粮食安全论。根据此说,耕地保护是关系到国家粮食安全的重大问题,为此国家划定了18亿亩的红线对其进行限制。若放开农地流转的限制,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地保护,[7]不利于粮食安全。笔者认为,耕地保护与粮食安全对我国而言的确极其重要,但农地流转会减少耕地之担心实属多余,对于土地承包经营权的受让人来说,不得改变土地的用途是其法定义务,[8]因此不可能引起“大量农用地转化为商业开发用地”的情形。真正需要担心的是农地被政府随意征收转化为工商业用地,从而导致耕地减少之

www.fangchanshe.com 情形,而这种政府的“私心萌动”显非限制农地流转所能解决。

    3.农村社会稳定论。有学者认为,如允许农地设定抵押或继承,将可能会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中,进而瓦解集体经济组织,[9]不利于农村社会稳定。笔者认为,农民移转土地承包经营权并不会改变其社员身份,即使是转让的情形下,农民也仍是集体之成员,仍有权享有因成员身份而产生的其他权利,如宅基地使用权、集体红利分配等。土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态,不是承包权和经营权两者相加,并不存在所谓保留承包权、流转经营权之分离现象。农民保留的实际上是其集体经济组织成员身份,以期在下一轮农地发包中获得土地承包经营权(一个新的有期限的用益物权)以及继续保有其宅基地使用权和其他因成员身份可以享有的权利。转出方失去的仅为有期限的土地承包经营权,而非其成员身份。虽然土地承包经营权有落入非集体成员手中之可能,但这种“脱离”是在土地承包经营权期限之内,且转让的仅仅为土地使用权而非所有权,而所有权人仍然可对土地承包经营权之行使进行监督,在承包期满后土地依然回归于集体经济组织,绝不可能改变土地的集体所有性质。[10]

    (二)农地权利构造之缺陷

    1.权能残缺的农地所有权。人民公社时期,农地从公社一级所有变更为“三级所有,队为基础”的所有制形式。其所有权根本就没有处分权能,很难称得上是自主的所有权。[11]其后,随着家庭承包经营制度的实行,农地所有与农地使用分离,土地承包经营权作为一项权利开始形成,农地所有权逐步形成了归属主体和经营管理主体分离的二元结构。从其权利构造看,农地所有权存有主体不明和权能残缺两大缺陷。[12]

    2.先天不足的土地承包经营权。脱胎于权力深度介入的土地利用制度、生长在权利意识淡漠的土壤中的土地承包经营权有着先天性的不足。首先,其并未被定位为农民纯粹的、独立的财产权,仅具残缺之处分权能,支配力受到极大限制。其次,作为私法权利土地承包经营权被课加公法上的生存保障功能,造成立法上的前后矛盾与冲突。[13]再次,土地承包中的权利外衣上难以洗褪的行政十预烙印,中国当代农村的承包合同更像是地方政府和乡村十部对农民进行全方位治理的一种手段。

    (三)农地流转形式不完备,流转规则不合理

    现行立法对土地承包经营权债权性流转基本放开,对物权性流转则多有限制或禁止。

    1.农地所有权流转形式之缺失。征收是口前农地所有权发生变动之唯一情形,且属于农地所有权之强制被动流转,并且由于国家(各级政府为其代表)垄断土地(包括农地和非农地)的一级市场,赚取由市场决定的土地出让金和非市场决定的土地补偿费(主要是农地补偿费)之问的巨额价差,剥夺了所有人转让其土地所有权的可能性,有违平等之法理。[14]

    2.土地承包经营权转让受到不合理限制。对转让之流转形式,现行立法要求转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,须经发包方同意,受让方须为有农业经营能力的农户。而在笔者看来,以上限制均不合理。转让方的职业或收入来源之要件,潜在之意仍是将社会保障功能强加于农地之上。发包方同意之条件,实质为否定土地承包经营权之物权支配性与绝对性,为农地流转人为地设定障碍。笔者认为,向发包人通知备案即可。

    3.土地承包经营权抵押未获肯认。现行立法与司法实践对土地承包经营权抵押均持否定态度。[15]究其原因,大抵是出于前述之土地保障、耕地保护、粮食安全、社会稳定等理由。还有学者担心会出现两极分化、农民失地和农民破产的问题。笔者认为,土地买卖导致两极分化并造成土地兼并之说纯属臆断。我国历史上的“土地兼并”主要是由享有特权的权贵吞并不堪赋役负担的农民的土地等

www.fangchanshe.com 政治原因造成的。[16]事实上,对农民土地权利的栽害,主要不在于经济上强势者对弱势群体的掠夺,而在于公权力的滥用。另外,是否允许抵押也取决于我们究竟“重视土地的社会保障功能还是重视土地的融资功能”。[17]面对这个土地价值取向的选择问题,笔者认为,抵押只是一个融资方式,不是兼并的方式,是为未来债的实现提供担保,抵押权的行使只是一种可能性,并不是伴随着每一个抵押权而当然发生的。允许将之抵押融资,并不在大力鼓励农民不顾自身条件而跟风无序地去抵押融资,而是给农民多一种融资渠道可选择。至于该不该抵押融资,抵押融多少资,完全取决于农民个人的自身实际和风险承担能力。我们应相信农民是完全有智慧判别自己的偿债能力和风险承担能力,并能理性地决定是否抵押融资。在没有较大把握的前提下绝不会去抵押贷款。至于以土地抵押贷款挥霍的情况纯属个案,绝不能因噎废食。当然,基于农业生产的风险而导致农民甚至农业大户无力偿债的情况也会发生,这在城市居民也不能例外,有多少城市居民抵押贷款后倾家荡产甚至无栖身之处,难道抵押制度因此就要禁行了吗?

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