我国民法立法的体系化和科学化问题

　　在我国《物权法》制定过程中，本文作者基于常识和法理，提出立法应该采纳物权变动的原因行为和结果行为应该予以区分的区分原则，并且在立法草案的撰写中写入了这些规则的建议稿。[12]这些立法建议最后被我国《物权法》接受，该法第9条关于不动产物权依据法律行为发生变动的规则、第15条关于债权合同效果不取决于物权变动的规则、第23条关于动产物权变动的规则等，反映了本文作者的这些想法。在《物权法》颁布之后，民法立法的法理错误应该说基本上得到了纠正。但是，因为《合同法》所确立的规则还没有任何的变化，因此两个立法之间就此不同规定形成了矛盾。虽然2007年生效的《物权法》是新法，1999年生效的《合同法》是旧法，一般来说人们会依据新法取代旧法的原理来分析和解决这里的问题，但是，这两个法律颁布的时间差异并不长，用新法旧法之说处理它们之间的矛盾显然难以为凭，因此这些立法矛盾给人们造成的混乱恐怕一时难以处置。再加上有些学者对《合同法》中的这些不足之处的留恋和美化，《物权法》对《合同法》的更正效用还留有疑问。[13]

　　体系紊乱不仅体现在不同法律之间的矛盾，而且在法律与司法解释中也屡屡出现不谐调，甚至发生冲突。比如，《担保法》于抵押人处分权的规定就是这样。《担保法》第49条第一款规定，如果未通知抵押权人或者未告知受让人，已办理登记的抵押物转让行为发生无效的法律效果。这一规则存在着明显的法理缺陷，它违反了担保物权的物上追及力的理论。因为抵押物无论辗转何处，抵押权人都能追及该物，由此而实现被担保债权的清偿；该规定也属于多此一举：如果受让人知道该转让物已为抵押登记，依然愿意受让该物，法律不必越俎代庖，加以制止。因此该条在理论和实践中都广为诟病。最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称法释[2000] 44号），通过司法解释来解决这个法理和实践问题。法释[2000] 44号第67条第一款针对《担保法》第49条第一款情况，规定在以上情况下，抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。最高人民法院的司法解释当然无论从理论上还是在实践上都是没有错误的。然而，这一解释和当时仍然有效的担保法规则所引起的矛盾如何化解，却始终无人关注。最令人不解的是，虽然这一《担保法》涉及物权变动的规则已经被废止，抵押人处分权规则也被最高人民法院的司法解释明确为不当，可是这一规则在2007年《物权法》颁布时却被再次写人法律，得到了立法的再次肯定。《物权法》第191条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此举强化了《担保法》第49条第一款对抵押物的保护，使得抵押权人同意成为转让抵押财产的一个要件。这样，就造成了《物权法》与司法解释的规则冲突。在此情况下，如何适用法律，究竟适用什么法律确实令人迷惑。

　　（三）繁简不当，轻重失衡

　　我国民法立法的现有体系，还显示出繁简不当、轻重失衡的问题。作为我国民法基本法律的《民法通则》虽然包括基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则几大部分，但其内容却过于简略，根本无法起到民法基本法的作用。即使将其视为民法总则，其也难以充当其任。考虑到《民法通则》立法之时，改革情况尚不明朗，立法过于简约也属无奈之举。

　　但是在《合同法》、《物权法》颁布后，我国民法忽视法律体系化的弊端在2009年底颁布《侵权责任法》时明显暴露。侵权责任的立法，不论是作为法律责任的立法，还是作为请求权发生原因之一的立法，其规范体系都不应该像目前我国《侵权责任法》那么庞大。在世界着名的《德国民法典》、《法国民法典》中，侵权法方面的内容只有几个条文或者一二十个条文。近年来东南亚国家颁布的几个新的民法典，侵权法方面的内容也不多。而我国《侵权责任法》一共规定了12章92个条文。从体系化功能的角度看，也就是以该法在民法整个体系中的地位而言，《侵权责任法》的内容相比《合同法》、《物权法》就显得实在太细致太丰满了。为什么《侵权责任法》的制定需要这么详细，而《物权法》、《合同法》的立法却要非常简洁呢？

　　即使《侵权责任法》已经如此繁杂，但是它的出台，却使得民法立法的体系化努力出现重大逆转。因为，我国《侵权责任法》的编制，似乎基本上没有考虑到它本身的体系化，更没有考虑它和当前生效的相关立法从体系的角度予以协调或者统一的问题。这一点尤其以该法规定的特殊侵权行为制度为严重。当前，不论是高度危险责任、大规模侵权、物的侵害责任、专家责任还是其他类型的侵权，事实上在该法出台之前我国都制定了法律，有些法律还不是一个，而是一个群体。比如，作为“高度危险责任”之一的道路交通侵害责任，事实上我国在2003年就已经制定了比较详备的立法，而且在2007年该法还得到了非常详细的修正。2009年颁布的《侵权责任法》虽然也规定了独立的道路交通侵权责任制度，而且该法还试图做到了尽可能的详细，但是无论如何详细，它的规定都远远不及2007年颁布的《道路交通安全法》的规定详细而且具有可操作性。这样，《侵权责任法》对道路交通安全责任的规定不但属于重复规定，而且属于司法无法引用的规定。此外，针对大规模侵权中的环境侵权问题，我国相关立法在《侵权责任法》颁布之前已经制了40多个单行法规，这还不算地方性立法在内。涉及专家责任的医疗侵权，我国的医疗卫生方面的立法在《侵权责任法》制定之前，也已经制定了多个，其中关于治疗和医药的责任问题的规则，可以说也已经非常详备。其他的侵权责任，事实上也都是这样。这样，即使《侵权责任法》试图将这些特殊的侵权责任的相关制度规定得尽可能详细，但是，它的规定还是远远不及在它之前制定的那些立法规定得详细且具有可操作性。据笔者了解，关于特殊侵权责任法律适用问题，法院等司法机关基本上还是应用那些独立的单行立法。

　　《侵权责任法》的出现，使得我国民法的立法体系整合的努力变得非常困难。其实该法最初的立法动因，是仅仅解决侵权责任的归责原则，这个问题在《民法通则》中没有得到解决，因此制定一个重点在于规范侵权责任的归责原则的立法确实必要。而且，该法如果只是确定归责原则，那么它和民法其他部分的协调、与现有的单行法规的协调，都不会出现问题；也不会出现立法繁简不当、轻重失衡的问题。因为侵权责任的归责原则，在立法体系上只是债权法总则部分的一个章节，不会和民法体系形成冲突。但是立法机关最后颁布的文本却离开了这个出发点，因为《侵权责任法》的体系过分庞大，而且它也不符合民法体系中“总则一分则”的结构以及“上位法一下位法”的逻辑。它的出台，不仅使民法科学的内在逻辑遭到损害，而且为我国制定民法典制造了障碍。

　　（四）制度缺失与制度重复

　　从体系化和科学化的角度来看，我国的民事立法还缺失一些重要的制度，但是同时也有一些制度出现重复规定。

　　在民法体系中，目前比较明显的制度缺失，首先是我国民法目前还没有一个像样的民法总则。确实，1986年制定的《民法通则》是以民法总则的模式来编制的，[14]而且这个法律在国外也被普遍地翻译为“民法总则”。[15]但是实际上，因为历史的特别原因，《民法通则》最后被编制成了一个小民法典，即民法基本法。《民法通则》包含着民法的一般原则，主体制度、法律行为与代理、权利制度、涉外民事法律关系的法律适用等，民法典的基本内容被微缩在总共九章156个法律条文之中。当然，该法中一些核心的部分就不属于民法总则的内容。这些内容主要是第五章“民事权利”（共45个条文）和第八章“涉外民事关系的法律适用”（共9个条文）。此外，还有一些内容比如“联营”等，也不应该在民法总则中加以规定。但是反过来，一些本应该在该法中得以强化的制度，比如在民法总则中占据核心地位的法律行为制度、法人制度等，在该法中却非常单薄，无法满足市场经济体制和人民权利保护的要求，这些核心制度的不足之处十分鲜明。这些年来，改革中制定的新法，从主体制度、权利制度到涉外制度、法律责任制度等，全面地更新或者替代了该法的内容。比如，《公司法》、《合伙企业法》等替代了它的法人制度，《合同法》基本上替代了它的债权制度，《物权法》替代了它的所有权制度，此外，新制定的知识产权立法也已经形成为法律群体。这些《民法通则》的贯彻性的指导作用已经大大下降，它的法律实践作用越来越弱小。与此同时，我国民法立法迫切需要的民法总则部分的内容，在《民法通则》中却难以找到。从改革开放和人民群众的利益出发，及时将该法修正为“民法总则”是非常必要的。

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