我国民法立法的体系化和科学化问题

　　其次，我国民法体系中比较明显的缺失，就是现在还没有债法的一般规则。这一部分内容在法学上被称为“债法总则”。法学界呼吁编制债法总则已经多年，理由实际上非常充分。[16]我们完全同意这些观点，认为未来的民法典应该设立“债权总则”一编。目前这一重要的制度缺失，实属不该。

　　最后，民法体系中的制度重复随处可见。上文所说的《侵权责任法》，在特殊侵权部分的全部规则，都是和现有的大量的单行法规相重合。上文说道，据作者自己统计，仅仅环境侵权部分，我国现有立法以及部门规章就有四十多个，这还不算地方法规在内。此外，其他的特殊侵权规则，国家这些年来也都已经制定了单行法规和部门规章。因此，侵权责任法大量的规则造成了立法资源重复浪费。另外，立法重复比较多的制度，还有代理制度，它在《民法通则》、《合同法》总则、《合同法》分则中多次出现，其含义并不一致。这也是将来体系化统合的当然目标。

　　（五）法律规范缺乏可操作性

　　我国民法立法产生的法律规范缺乏可操作性的问题，学术界很久以前就多有批评，近年来已经大有改进。但是现行法中这样规范实属多见。

　　民法立法中，很多法律规范仅具政治宣言内容，却欠缺法律上权利义务等方面的构成要件，也欠缺法律效果方面的规定，因此在实践上很难得到适用。这种情况在《民法通则》和《物权法》关于财产权利的一些条文中表现最为明显。《民法通则》第73条第二款规定“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；《民法通则》第74条第三款“集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”；《民法通则》第75条第二款“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”这些条文具备宣言性效果，而没有法律操作性。民法不是政治宣言，它的条文中“神圣不可侵犯”、“受法律保护”这类的词语，没有任何法律规范的价值。如果说1986年《民法通则》制定时不得不如此，可是在2007年改革开放已经三十多年的情况下，这些宣言式条文在《物权法》再次重复，实在让人难以理解。

　　除了这些宣言式条文之外，民法立法还有很多不具有操作性的条文。这些条文就是指那些不具备“权利一义务一责任”这些法律规范的条文。这些条文在整个民法中很常见。即使是在《侵权责任法》这样实践性很强的立法中，也有不少这样的条文。该法在“医疗损害责任”中规定的医务人员在诊疗活动对患者说明的义务（该法第55条），就是这样。不论是法官还是患者，均无法从该条文中看出，医生对于这一义务究竟要履行到什么程度，才算达到法律所规定的说明义务。医生也很难以通过阅读该条文，来明白他自己究竟要履行该义务到何种程度，才能尽到法定的职责。该条文虽然规定了这一说明义务，但是并没有确定地规定与义务相对应的责任。类似的法律条文，在该法还有几处。

　　在《民法通则》、《合同法》、《物权法》这样的民法基本法律中，“有关部门”、“相关法律”等难以定界和捉摸的概念语词相当多。这种情况，使得法律的科学性大大降低。

　　鉴于《民法通则》所包含的鲜明的民法思想、鉴于该法也遵守了民法基本的逻辑以及它对后来改革发挥的强力推进作用，尤其是鉴于该法制定历经的困难，我们在批评它的时候总是于心不忍。[17]同时，对于我们曾经率先创制而且耗费过巨大心力，同样也被极端思潮强烈否定过的我国《物权法》[18]，我们更是不愿意对其提出批评。可是，能够勇敢地认识到错误并积极改正者，才能够取得不断的进步。

　　三、我国民法体系化努力

　　（一）简要历史回顾

　　民法的概念体系和制度体系，并非源于我国本土，而是来源于西方。西方民法的知识体系和制度体系曾经两次大规模进入我国。[19]第一次引入出现于清末，最后演绎出20世纪30年代初的《民法典》，该法典现在仍然在我国台湾地区生效，被我国内地法学界称为“台湾民法”。这一次民法知识体系与制度体系的引入，奠定了我国民法基本的概念体系。不仅仅像平等原则、意思自治原则这样重要的民法思想，也不仅仅像物权、债权、法律行为这样的基本概念来源于这一次引进，而且像概念、规范、制度的逻辑，以及基本法与附从法、一般法与特别法、上位法与下位法这样的体系化知识，也是来源于这一次的引进。可以说，民法知识进入我国，从一开始就是以一种体系化的方式进入的。我国法律人，不管是法律实践家还是法学家从一开始接触民法，就是对这个法律体系化的了解，他们都是把民法的体系化尤其是民法典的体系，理解为民法科学化的一部分。遗憾的是，这一点至今都得不到包括法学界和立法者的一些法律人的认可。

　　我国第二次引进西方民法则是在20世纪50年代初，时值新中国刚刚成立，在一种特殊的国际政治氛围下，它引进了前苏联法律和法学，包括民法的概念体系和制度体系。前苏联的计划经济体制大体上在二次世界大战之后完全建成，其法学思想、制度以及体系的整体也随着经济体制的变化而形成了完全不同于西方民法的模式。简要地说，前苏联民法，在法思想方面以阶级斗争作为立法基本使命，把法律当做工具而不当作科学，本质就是法律虚无主义的思想体系。在法制度方面，前苏联法学以计划经济为基础建立基本制度，排斥民众个人意思自治，所以它的本质是非民权的。在法律学术方面，它以简要的政治规则和语言替代精确的民法规则和语言，反对法律科学化。在前苏联法学支配下，不仅仅在苏联，而且在我国和东亚一些国家，都曾经持续发生法律虚无主义，最后的结果是法制的毁灭。前苏联法学知识和制度体系引入我国，整体效果不佳，因此我国自改革开放以来，一直在努力挣脱前苏联法学的羁绊。

　　目前我国民法的体系，已经脱离了前苏联模式体系。但是，在法学家话语体系中，前苏联法学体系仍然得到了强有力的保留。

　　（二）新中国民法体系形成简况

　　中华人民共和国建立后，曾有三次《民法典》的制订。第一次是在1956年12月完成了民法草案，该草案主要借鉴了前苏联的民事立法，它分为总则、所有权、债、继承四编，共525条，内容已经非常简化。然而这一立法活动还是随着1957年的“反右”运动而中止。1962年，民法典的起草工作再次被提上议程。1964年7月草拟出民法草案“试拟稿”，它包括：总则、所有权和财产流转三编，共262条。法典草案如此简单，说明当时决策者的立法意图并不真实，但是，即使这样一个实在太不像民法典的立法草案，不久也“胎死腹中”。

　　1978年我国开始改革开放，民法典起草第三次重启。因为开始进行大规模的经济建设，民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月，由官员和学者组成的民法起草小组成立，他们于1982年5月之前完成了新中国的第三部“民法草案”。该草案的编纂过程正是我国经济体制改革之初，社会各界对于涉及国计民生的很多重大问题（比如公有制企业的改制、所有权问题等）无法形成一致意见，而民法涉及国计民生的这些重大问题都需要在民法典予以规定，这样，民法典的出台遭到了巨大的障碍。为了满足经济生活的需要，立法机关在1980年前后先颁布了争议不大的《婚姻法》和《继承法》，之后在1982年颁布了当时急需的《经济合同法》，又于1986年制定了民法基本法《民法通则》。因为这种历史的原因，我国民法以体系化成果—民法典出台的机会就这样失去了。但是，我国立法机关在颁布《民法通则》时就已经明确，当时先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典。[20]在今天，我国民法已经形成了以《民法通则》为民事基本法、由《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《侵权责任法》、《公司法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》、《专利法》、《商标法》、《着作权法》等民商事单行法构成的立法体系。我们毫不怀疑这些民商事立法曾为改革开放和社会主义市场经济的发展发挥过积极作用，但是我们也必须承认，这种非体系化的发展方式，也确实不符合立法机关当初的承诺，散乱的民法体系也妨害了法律自身的和谐统一，造成了法律学习贯彻的障碍。

　　（三）2002年的民法典文本的负面影响

　　我国民法近年来唯一的一次体系化的努力，是全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会2002年向社会发布的一个“民法典草案”。它共有九编：第一编总则；第二编物权法；第三编合同法；第四编人格权法；第五编婚姻法；第六编收养法；第七编继承法；第八编侵权责任法；第九编涉外民事法律关系的法律适用法，共1209条。虽然该草案大体上遵循了潘德克顿的法学体系，但其取消了债法总则，增加了人格权法和侵权责任法这两编。它的民法总则部分对《民法通则》进行了一定程度的修改，删除了一些已经过时的规定，比如“个体工商户”，将已在单行法中规定的内容直接省略（合伙企业），并对一些内容予以修补。[21]

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