对我国物业管理小区会所权属与利用的探讨

 近年来，我国许多地方物业管理小区有关会所、车库等公共配套设施设备使用的纠纷不断，纠其原因主要在于相关产权归属界定不清。为此，正在制定中的《物权法》（草案）第六章规定了建筑物区分所有权制度，奠定了物业管理的财产权基础。

　　建筑物区分所有权是现代民法中一项基本的不动产所有权形式。在法国称“住宅分层所有权”、德国称“住宅所有权”、日本和我国台湾地区称“建筑物区分所有权”或“区分所有权”。我国《物权法》（草案）引入了这一制度，其第 73条规定，“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这条规定实际上采用了目前学界对于建筑物区分所有权的通说——“三元论”说，即建筑物区分所有权由专有权、共有权、成员权三部分组成。草案 第 76条规定，“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”该条规定了会所的权属问题。笔者认为该条规定有待商榷。

　　一、建筑物区分所有共有部分的界定

　　会所的权属与利用关涉建筑物区分所有中的共有部分的界定。根据《物权法》（草案）第 73条规定，共有部分为专有部分以外的部分。但草案并没有对专有部分和共有部分下定义。根据我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》第3条的规定，区分所有的专有部分是“指公寓大厦之全部或一部分，具有使用上之独立性，且为区分所有之标的者。”共有部分是“指公寓大厦专有部分之外其他部分及不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。”从学理上考察，共用部分可以分为法定共用部分和约定共用部分，法定共用部分为构造或利用上并无独立性，且为维持建筑物牢固、安全和完整以及业主正常使用之必须的部分，如建筑物的走廊、楼道、屋顶、承重墙、基地等。约定共有部分为依照业主公约将某些构造利用上有独立性的建筑物可约定为共用部分，如庭院、独立车库等。此外，对某些不影响生活居住的构造上无固定使用方法的共有部分，经共有人决议，可以设定专有使用权，由特定人专属独占使用，如屋顶广告、外壁招牌、地下室占用等。对由多栋建筑物组成的物业管理小区而言，除区分所有建筑物及其附属物外的小区公共建筑、设施设备及小区的基地使用权等也属于共有部分。

　　二、对物业管理小区会所归属的探讨

　　由于会所是奢侈之物，在国外（如美国），会所通常在物业管理小区外单独设立，除一些极其豪华的小区外，一般的物业管理小区都无此类设施，即使在设立会所的小区，这些会所均不能对外经营使用，而仅仅为小区内的业主提供服务。所以，世界大多数国家（如日本、意大利、德国、美国等）和地区（如我国台湾、澳门地区）一般没有在有关建筑物区分所有的立法中规定会所的权属问题（值得注意的是，由于车库问题的重要性和复杂性，各国立法一般特别规定了车库的权属划分）。那么，会所到底是属于专有部分还是共有部分？这一问题颇费思量。从构造和使用上的独立性来看，会所是可以成为专有部分的。但从业主的公共利益考虑，实践中各国或地区一般将会所视为区分所有建筑的共有部分。如我国香港地区在《香港建筑物管理条例（香港法例第 344章）》的附表1（公用部分）明确将会所列为公用部分（参见该表第14项：会所、健身室、桑拿浴室以及包容健体或休憩设施的处所）。也有学者认为像物业管理用房、会所等商业用房在法律上并非独立物，而是建筑物区分所有人所拥有的那栋建筑物（或小区）的组成部分，视为业主共有。

　　目前，我国大陆还没有针对会所权益的明确规定，各地处理此类纠纷的做法不一。目前最权威的关于共有部分的规定是建设部 1998年颁布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第3条。该条规定， 住宅小区或单幢住宅内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等共用设施设备属于业主的共用部分。该条没有明确规定会所的权属，但是实践中基于会所的营利性的性质，且国家规定会所的面积不纳入分摊，目前会所的产权大多被认为归开发商。笔者认为这是不妥的，应当明确将会所纳入到共用部分的范畴，为小区业主共有。理由是：首先， 会所 作为物业管理小区的公共配套设施，其规划设计目的在于为特定小区全体业主提供商业、娱乐、文体等配套服务，有的会所虽然带有营利性，但对于全体业主来说是具有公共产品属性的设施。其次，从会所的建设费用来看，其建设成本一般已经被摊付到业主所购买房屋单元的房价中。如果会所的权属归开发商会有损消费者的利益，有失公平。另外，如果按照《物权法》（草案）“有约定，按约定”的规定，那么鉴于开发商在商品房买卖中居于制定合同的强势地位，那么今后物业管理小区会所的权益势必将全部经过“约定”而归属于开发商，从而有损业主的利益。因此会所的产权明确规定为物业管理小区业主全体共有为宜。

　　但是考虑到目前我国大部分物业管理小区的会所归开发商所有的事实，法律也不宜“一刀切”，强行规定所有会所均为小区业主的共有部分。如果开发商 能证明其在售房时声明保留会所的所有权并取得产权证，或能证明该会所的建设造价未计入房屋售价的，开发商可以拥有会所的产权，会所应视为物业管理小区内的专有部门，由开发商承担会所的营业税费以及管理和维修等费用。

　　三、对会所权属和利用的几点建议

　　基于以上观点，笔者提出以下对我国物业管理小区会所权属与利用的建议：

　　1 、 《物权法》（草案）第 76条应作相应修改，明确规定“会所、车库等建筑区划内的公共配套设施设备，除 开发商 能证明其在售房时声明保留会所的所有权并取得产权证，或能证明该会所的建设造价未计入房屋售价的外，归业主共有”。删掉“ 有约定的，按照约定”的规定。
　2、在 《物权法》（草案）中明确专有部分和共有部分的定义，并增加法定共有部分、约定专有部分和约定共有部分的概念（参见我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》第 3条的规定）。这就意味着经过业主大会同意，业主委员会可以将区分所有建筑的非法定共有部分经约定授予他人使用，也可将区分所有建筑的专有部分经约定供共同使用。此项规定可以有效地缓解开发商和业主之间的利益矛盾。业主为了充分发挥会所的效用，可以决议将属于共有部分的会所指定给开发商或物业管理公司专用，也可规定在不增加业主负担和影响业主生活的情况下可适当对外经营，经营收入一部分用来弥补会所及小区的物业管理费用。当开发商或物业管理公司的行为有损业主利益时，业主可以决议收回专用权。

　　3、对于所有权归开发商的会所，有关法律还应对其进行限定，如规定 开发商对会所的转让、变更、处置、使用必须体现会所的配套服务功能，不能随意改变其使用用途和性质，不能抵押；会所出售或出租时，小区业主享有优先购买和租赁权等。对于“会所改规划”问题，《物业管理条例》第 50 条已经明确规定，“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。” 因此，开发商随意变更会所规划是不为法律所允许的，相关政府部门应对此加强监管。

　　4 、从会所目前的发展状况来看，会所是物业管理小区品位的一种象征，是开发商销售策划的一部分，但是在实践中真正经营效益好的会所不多，因此对一般物业管理小区来说建设会所有过于浪费、奢侈的嫌疑。有关法律应明确普通住宅小区不应当设立供对外经营用的会所（豪华物业管理小区条件可以适当放宽），即使开发商要建也应当单独立项，在物业管理小区红线范围外进行开发建设。这样今后就能有效地避免有关会所的产权纠纷。