服务就是违约？维权还是侵权？

 文/（本刊主笔）梁晓东

    现代中国总是以类似的本质将不同的问题在不同的行业、不同的主体和不同的场合下不断地复制，然后以同样的形式与规模进行断裂和破碎。近来"郎顾之争"关于国资流失的热门讨论引起了极大的关注，也启发了我在这个行业继续工作下去的新的思考。明确地说，我在物业管理方面遇到的现实问题与郎咸平所提出国资流失是理一万殊的，孙立平将问题的节点归纳到一个：对于各种财产权的保护问题。我问自己：物业管理难道不是这样吗？
   
    从入行之初在深圳物业管理的耳濡目染，使自己在物业管理的具体实务中形成了一些基本的原则，这种原则带来了我在山东省进行物业管理实战最有凭藉的一些内在的能量，然后这种能量在现实的消磨中在不断弱化，直至2003年从深圳辞职，来到港资开发的金龙大厦，上级近乎偏执的管理目标要求使我的原则感又大大加强了，但是再出来之后，我发现自己成为一个严重不合时宜的人，直至将让大多数开发商、业主和物业管理者本身感到难堪。的确，在一些观念的原则性冲突上，其实早已上升到水火不容的程度了。
   
    今天的题目很突兀，但在谈这个题目以前，可以先引申到我们行业非常久远的一个争论，就是"管理"与"服务"之间的分野。按照原先在深圳物业管理所经历的制度安排，物业管理叫做"寓管理于服务之中"。在2000年那个时代，我们做物业管理的在小区里都还叫做"房管员"，我们的工作是什么呢？日巡视，处理投诉、处理违章，进行装修管理，日复一日，按部就班，琐碎但是严格，比较刺激的就是在办理入住期间，布置现场、接管验收、交接钥匙，累得不可开交。在莲花大厦的管理员培训班上，我从南油物业老总的授课里知道业主拥有的"仅仅是一个空间，而不能动一砖一瓦"，这成为我后来在山东进行物业管理与业主的实际对抗行为的一个终极理论。所以，在我对物业管理的认识当中根深蒂固的就是"管理"，服务在这里仅仅起到一个广义的和微观的概念：服务是让业主获得满足的过程，而管理则正好相反，管理是在一种标准化的要求下达到目标，且常常不以个人意志为转移。方向的变化来自于几个标志性的文章，翁国强先生的《物业管理--服务论》算得上一个，刘颜小姐的《物管合同是服务合同而不是委托合同》也算一个，并且一段时间报纸上登出"建议物业管理改名为物业服务"呼声甚高，事实上在后来2003年3月份颁布的《物业管理条例》当中，也已经这样改了，物业管理企业，变成了提供物业服务的企业。仔细评估上海陆家嘴物业有限公司的大多数关于"物业管理服务论"和"保姆型物业管理"的文章，会发现这些论证都是针对内地物业管理行业普遍程度太低，还以政府部门自居的那种"衙门形象"进行革命的要求，其实并未超出也远未超出深圳的物业管理理论水平与实践。当前90%以上的中国内地社区，开发商和业主都倾向于自己的行为不受到任何限制，但前者已经受到后者的制约，而后者内部之间的争斗，则都被归罪于物业公司了。乃至在景洲大厦的物业管理风波过程中，深圳市住宅局担当的角色在全国范围内不能被认可，但实际这一问题的争论在深圳物业管理中又形成了一个划时代的进步，迫使深圳物业管理行业重新考虑对业主委员会的定位问题。不管怎样，由"管理"或"委托管理"嬗变为"服务"成为中国物业管理行业中某种方向性的东西，但这其中最值得推敲的一些思路与观点也就出现了，最大的问题就是物业管理需要在公共利益和个人利益进行冲突的时候作出选择以及以什么样的形式和标准作出选择。
   
    "服务派"给出了一个标准答案，叫做"劝阻，说服，报告"，现在被奉行为这个行业的至宝，但现在到未来它将带来一系列的问题。最近有一个好事者，在很多网络媒体上征求"没有侵犯业主权益的物业公司"、"没有侵犯业主权利的业主委员会"……诸如此类，引起网上骂战连篇，但是回头审视这个问题的实质，在于这个命题是一个陷阱问题，因为在没有制度背景的前提下，不可能不出现侵权的问题，要么侵犯个人权利，要么侵犯私人权利，因为在物业管理环境下两者是发生着冲突的。业主是一个有歧义的名词，究竟是代表业主个人呢？还是代表业主全体？当个人与全体的利益出现对抗乃至矛盾的时候必须有一种胜利和妥协，这意味着另一方要让渡和放弃自己的权利，在他没有签订契约，没有认可这种让渡和放弃权利时，他牺牲个人去达成公共利益了，他会认为被侵权了。一个最小的比方就是封闭小区查身份证，不是有《居民身份证法》吗？如果要求他必须登记，就侵权了？反之则是全体业主的利益被侵犯，如果需要这样一个问题得到解决，则需要一些基本的制度安排作为保障，这就涉及到一系列约定的出现：《房屋买卖合同》、《前期物业管理合同》、《业主公约》等等。但如果这些约定不能如期实现或者实现了也不具备执行力的话，后果正如霍布斯所言：人与人的战争状态。
   
    实际上，无论社区还是社会，发展的过程就是各种价值观、各种哲学进行竞争的过程。私有制的出现引爆了人与人、人与集体一系列的冲突和矛盾。我仔细学习了近年来大量物业管理的理论文章，发现绝大多数论证都是突出开发商与业主、物业公司与业主之间的冲突问题，而避而不谈业主之间的内在博弈，然而，事实上的社区混乱并不是物业管理不能提供保安、保洁服务，而是绝对性地缺乏社区中的制约和管理，甚至一些政府和社区团体鼓励"炒物业公司"、"业主自治"，但是结果与理想渐行渐远，我们就会发现根由在于：物业公司在不能约束业主的背景下进行服务是掩耳盗铃、自欺欺人；而业主通过以"物业公司服务不到位"拒缴管理费、换物业公司则是南辕北撤、叶公好龙。物业公司的"服务"其实就是"违约"，业主的维权其实就是"侵权"。所以物业管理的法律责任涉及到两个：一个是违约，另一个是侵权。
   
    关于违约的问题，应当说当前中国绝大多数的物业公司只要还是干这行的话，都知道有这么几个东西：物业管理合同、业主公约。即便是开发商自办的物业管理公司要申报资质，也都需要提供这个项目的"前期物业管理合同"，这个合同就必须界定出物业管理服务的内容和范围，如果说社区有约定、有法律的话，最初的起源就是这个合同，整个物业管理班子建立的目的，就是维护这个合同，遵守这个合同，一切工作围绕这个目标来展开，通过履行合同为自己挣得每日食粮。从广义的委托-代理关系上说，前期物业管理开发商是委托人，物业公司是代理人，因为共有财产的决定性份额仍属于开发商；而在面对单个的新入住业主时，物业公司是委托人，业主是代理人（从很多写字楼给单一业主提供的"前期物业管理合同"中，恰恰业主就是乙方，而物业公司是甲方，就是基于这一原因）。这种委托-代理关系的原则，决定了委托人要通过监督和制约去限制代理人的"败德行为"，在前期物业管理服务结束之后，能够取代开发商成为物业管理合同甲方的只有一个主体："业主大会"，这是国家法律所规定的，同时也是物业管理合同得以存在的基础。但任何合同界定出的服务都不是"无边界"的，故而在物业公司的全部行为中，我们应当界定出哪些是公司行为，哪些是个人行为；这里要明确的是：凡是合同所界定出来的权利义务是公司行为，公司对一切涉及到自身责任和利益的问题应当毫不含糊；凡属合同之外的，就都是个人行为。尽管部分开发商以主动违约或无视合同的方式干预了作为前期物业管理合同乙方的物业管理的工作，但是乙方出于免责考虑都需要将之记录在案，亦即我们常常发生的"开发商特批"的现象，无论是减免管理费、或者提前取钥匙、或是装修不予控制，均要记录下作为开发商的违约证据，否则"开绿灯"的服务即为乙方的明显违约，我们也注意到即使这样，在未来物业项目移交之时也都构成"违约"证据；同样，任何时期任何形式的业主和业委会的"服务要求"，也属于特殊要约或投诉性质，应纳入投诉处理程序或顾客意见征询程序，而个人无权就特殊要约提供承诺和追加服务，某些追加服务可视为员工、项目经理乃至总经理个人的友好举动和感情投资，比如说免费搬运、免费看管或提供回馈，但是这些与物业管理合同无关，大部分的追加服务如户内免费维修、免费家政服务、免收停车费等情况则构成贪污性质的事物；甚至有些业委会为建立威信，把对物业公司的管理要求上升到"为民请命"、"为民作主"的程度，要求物业公司做这做那，这些性质都变了，一家公司只能按合同履行义务和承担责任。类似的免费午餐和惟命是从弱化了物业公司的"管理"功能，使角色发生背离，从而使"管理者"在社区中面临事实上的缺位。故而，当今"服务派"所提倡的"保姆型物业管理"实际上与合同所遵循的诚信原则相违背，他们宽泛的服务界定导致的直接效果是将合同撇在一边让物管人跟业主签下"卖身契"，即使是对问题业主不合作乃至对抗侵权行为也采取了规避冲突的作法，或者在强制性处理冲突中采取了违法的作法。但是物管合同内容中最重要的恰恰就是头两条："对公共部分的管理和维护"、"对共用设施设备的管理和维护"，如果任由业主砸墙、建违章房、侵占绿地、车辆随意停放，那么可以确言：该物业公司从签订服务合同之日起就开始违约，这样称物业管理不是"管理"者，而是"服务"者，那只是"莫管他人瓦人霜"的现代翻版，是问题业主们为失败的物业管理提供了一个强词夺理的开脱口径。但基于当前国家相对全面的住宅设计规范和房屋质量法规，物业管理者作为专业人士应对可能出现的各类情况进行预设及评估，如果没有具体的法规依据和合同配套让物业公司进行强制性制约，至少要尽到告知义务阐述对方的违约以保证自身的权益。如果这样也做不到，就意味着承担社区公共财产管理的物业公司拿不出实实在在的举措来进行公共部分管理，物业管理合同究竟是"委托合同"还是"服务合同"，其实也是值得商榷的，其于篇幅原因，本文不作结论，但是从"物业管理"到"物业服务"，是中国物业管理行业的一次严重倒退，它也将留给整整一代社区无休止的纠纷和难以计数的财产损失。

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