物业管理若干法律问题的探索思考与立法对策

　　长期以来由于物业管理理论研究的滞后，我国的物业管理的立法原理处于一个模糊不清的状态。相对而言，作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为包括德国、法国、日本、意大利、美国、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士及我国台湾、香港、澳门地区在内的世界众多国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。而建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系，是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。全国人民代表大会常务委员会目前正在立法审议的《中华人民共和国物权法（草案）》中，已经在民法物权法中确立了建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度。因此，我们通过深入的理论研究认为应该在物业管理法律、法规的立法中贯穿和融入建筑物区分所有权理论，并用建筑物区分所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架，以此与西方发达国家的国际惯例以及国家民法物权法的立法体系和原则相衔接、相呼应，使物业管理法律、法规具有国家法律的基础支持，从而获得更广泛的适用性和权威性。

　　深圳是在全国物业管理行业中最早率先开始建筑物区分所有权理论研究的。建筑物区分所有权理论是从一九九五年以法律出版社出版我国民法专家梁彗星教授主编、陈华彬博士著作的《现代建筑物区分所有权制度研究》为标志引入到我国民法体系中，而深圳物业管理行业则是在一九九七年已经开始了建筑物区分所有权理论的学习和研究。从一九九八年起到现在通过全国房地产业深圳培训中心和深圳物业管理进修学院开办的物业管理企业经理岗位培训班和物业管理从业人员上岗培训班，向80多期培训班，一万多人次的学员宣讲了建筑物区分所有权的理论。在去年十月深圳举办的全国首届住交会物业管理研讨会上，我们就分别提交了《建筑物区分所有权与物业管理》和《创新物业管理的基础理论和运作模式》两篇论文，而这两篇论文早在一九九八年底就陆续完成了，在论文中首次提出了用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的观点。在今年第二期《物业管理动态》上公开发表的《用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系》的论文，不仅在深圳物业管理行业中产生了重大的影响，而且受到建设部有关领导的关注。我们成功地把民法的建筑物区分所有权理论引入了物业管理行业，并在用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系方面取得了丰硕的成果。

　　在立法对策上，我们认为应该从立法体例上着手，将建筑物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中。首先应在物业管理法律、法规中直接对建筑物区分所有权的概念术语进行定义和说明，并在此基础上全面更新、规范和界定了物业管理的基本概念，抛弃了物业管理属于“委托”或“委托代理”等不符合法律规范的概念；其次，对于类似于“异产毗邻”、“自用部位”、“共用部位”等存在着落后、封闭、狭隘性的概念名称，应采用符合国际惯例的、符合建筑物区分所有权理论的“专有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；第三，对业主的权利和义务，一改过去笼统简单的提法，而是按建筑物区分所有权理论的专有部分、共用部分和成员权三个层次分别科学、完整、系统地论述其权利与义务，进一步明确和规范物业管理各责任主体的权利和义务；第四，以建筑物区分所有权理论为科学依据，明确赋予业主、业主委员会、物业管理企业应有的法律地位，进一步明确和规范业主委员会与物业管理企业的运作方法；第五，以建筑物区分所有权理论的科学内容为基本核心，对业主公约、业主大会、业主委员会、物业管理服务合同、物业管理基金、物业建筑物使用和维护、强制性收费等涉及物业管理难点、热点问题作出了明确的规定。

　　三、 明确确立业主委员会与物业管理公司的法律地位，平衡物业管理责任主体的权利义务

　　物业管理中两个最主要主体业主委员会与物业管理公司的定位问题一直是困扰着物业管理实践和理论的一个悬而未决的重大核心问题。早在一九九九年五月的全国物业管理工作深圳会议上，国家建设部宋春华副部长就已经尖锐地指出：“建立业主委员会，明确业主委员会的法律地位，是我国建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的新体制的基础，也是培育和规范物业管理市场的必然要求。没有业主委员会，缺少了物业管理市场的主体，就谈不到发挥新体制和市场机制的作用和效能，物业管理企业也失去了生存和发展的基础。”因此，准确科学地为业主委员会与物业管理公司定位，明确业主委员会与物业管理公司各自的法律地位，奠定物业管理立法的基石，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。

　　长期以来，之所以没有找到这个良方的最根本的重要原因在于寻求方法上的偏差。部分人仅仅局限于从自身的物业管理实践经验进行提升和挖掘，还有一部分人也只是从经济管理的理论中探索和推敲；而恰恰忽视了业主委员会与物业管理公司的定位从本质上说是一个法律的范畴，必须依据我国现行的法律，从法律的基本规定以及立法原意中进行追寻和探索。我们通过艰辛的理论研究，通过对我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意的剖析，借鉴国外以及我国港澳台地区的成熟经验，运用建筑物区分所有权理论，从而依法准确合理地确立了业主委员会作为区分所有建筑物的管理人的法律地位，确立了物业管理公司作为区分所有建筑物的管理服务人的法律地位，从而彻底地解决了业主委员会与物业管理公司的定位问题。

　　我们认为我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的，不同于当事人以出租、出借、出典等法律行为自愿设定的占有人（如承租人、借用人和典权人）。管理人的存在是我国社会主义国家国有财产所有权与管理权两权分离的结果。我国国有的建筑物或其他设施一般授予国有企业、事业单位或机关团体进行管理，被授权的单位享有占有、使用、收益甚至处分的权利。这种享有管理权的人就是我国民法中的所谓“管理人”。所以，管理人在我国民法立法的原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。

　　从管理人的法律概念来看，物业管理公司首先不享有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利；其次，没有享有对特定建筑物的“固定的”“带有永久性”的经营管理权。相对比较之下，业主委员会则具有固定的带有永久性管理权的性质，因为建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权，虽然业主委员会要经过换届选举，但“铁打的营盘，流水的兵”，业主委员会委员的人选更迭并不会影响业主委员会的存在，业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。业主委员会是由全体业主选举产生的，代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利，自然从责任与权利的主体都是一致。如果使管理人的地位空置，就会在司法实践中因管理人的真空，而错误地将物业管理公司作为管理人，使物业管理公司代人受过。显然这样就将物业管理公司放在了一个权利与义务不均衡的地位上，势必不利于物业管理行业的健康发展。相反将业主委员会放在管理人的地位上，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，不仅直接体现了业主自治管理的权利，而且也平衡了业主自律的义务责任。

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