上述两种观点都忽视了物业管理合同的委托性质,委托合同是委托人基于对受托人业务能力,专门知识及信誉的依赖为前提而订立的,是彼此间信任的结果。所以,“委托合同强调当事人的人身属性。这样就要求受托人应当亲自办理委托事务,受托人不得擅自将自己受托的事务转托他人处理”,目的是在于保护委托人的信赖利益。然而在不违反法律强制性规定的前提下,也允许委托合同双方当事人变更合同内容即在委托人同意的情况下或在情况紧急下可以将委托事务再转托给第三人处理。因此,物业企业在接受了物业管理委托后,应在委托权限内,按业主团体的指示亲自处理委托事宜。若转委托未经业主团体允许,业主团体与转受托人之间不成立直接的权利义务关系,受托的物业企业仍对委托人承担受托人的责任,并且由于其擅自转委托给委托人造成损失的,受托人必须承担损害赔偿责任。从此观点可得出如下结论:物业企业不得擅自将物业管理权转委托给第三人,未经委托人承认的擅自转委托对委托人而言不具有约束。由此造成的法律后果由物业企业承担。同时我们应当看到,《城市新建住宅小区管理办法》第八条第六项规定物业管理公司“有权选聘专营公司(如清洁公司、保安公司等)承担专项管理业务”的规定不悖物业管理委托合同性质,此类专业公司是辅助第三人,它仅帮助实现委托事务而非委托合同当事人。
(二)物业企业对业主装修专有部分的管理责任
业主对专有部分进行装修,应向物业企业申请,物业企业对其装修过程进行监督。然在实践中,业主装修不向物业公司申请,不在规定的时间,使用一定的方式进行作业,甚至随意拆除内墙,或在窗外搭建简易阳台,或在屋顶开调搭建复杂式小阁楼。物业企业是否有权管理?以何种方式管理?能否采取强制措施?
按照“壁心和最后粉刷表层说”理论,内墙应属于物业共用部分,业主对此无独立的财产权利。因为,内墙中有些是承重墙,用于支撑整个建筑结构,有些即便不属于承重墙,但若拆除或变更对建筑物整体或局部也会有不良影响;同时,内墙中往往敷设有一些管线,这些管线如出现故障,往往不只对业主一户产生影响,若认定内墙属于业主专有,对他人利益的保护就不甚周全;且如果认定内墙属业主专有,当内墙及内敷管线需修缮时需由业主负担,这也不合情理,因此内墙应定为共有部分。至于楼顶属法定共用部分,窗外搭建简易阳台对建筑物的承重,结构均具有破坏作用,不管它们是否有损建筑物整体安全,业主都不得随意处置,搭建。因而从理论上讲,物业企业有权对业主这些行为予以制止。然而我国立法上对建筑物专有,共有的划分未作明确规定,业主公约和委托合同也未必对各种行为进行列举。因而物业企业管理缺乏法律依据,很难做出实质的管理,只能采取归劝,并向业主管委会通报,其所谓的停止侵害,恢复原状的管理措施也难免流于形式。
另一方面,有些物业企业的作法是,业主在装修期间,向物业企业交纳一定金额的保证金和装修管理费,确保在装修中,业主不违反业主公约及有关规定。如若违反,物业企业有权将保证金作为违约金收缴。这一作法有利于物业企业的管理,不失为一良策,但收缴后的违约金归属问题,使用问题仍是一大问题。我认为,某些业主的违规装修是对整个建筑物侵害,是对其它业主的侵害。并且,按照委托合同的性质,其违约金应归于业主团体用于维护整个建筑。至于装修管理费部分,物业企业认为装修时,他们对装修工人、装修材料、装修行为进行了管理、监督,这些工作需要人力、物力开支,是正常物业管理工作以外的增加量,因而这一开支不能在物业管理费中列支,要额外单独收取。这笔钱是否该收、法律未加规定,但物业企业的职责是管理物业,他们对装修的管理不是在装修是否经济实惠,漂亮美观,而是对装修行为可能造成对整个物业、相邻部位、其他业主损失进行监督管理,它是物业企业管理工作的一部分,应该包括在物业管理费中。
(三)对物业管理中侵权行为的违约责任认定
物业管理中的侵权行为主要指侵犯物业辖区内的财产权和人身权的行为。对物业辖区内财产权和人身权的侵犯主要来自三个方面:一是辖区内的业主;二是物业企业;三是辖区以外的第三人。
辖区内的业主基于区分所有相邻关系,产生了相应的权利和义务。即为本专有部分使用便利而对相邻的上下左右的专有部分享有扩张或限制使用的权利义务,以及以共有部分为媒介对其他与本业主无关的属于共有的部分所享有的相邻权利、义务关系。在一幢大楼的使用中,业主之间的关系除了相邻关系,便是共有关系。
业主在使用专有部分时,不遵守辖区内的管理规定,妨害了其他共有人或对其他共有人造成了损害,行为人应当根据共用,相邻等规则承担赔偿损失,赔礼道德观念歉等民事责任,在这一过程中,物业企业在此共有相邻关系中未尽到管理义务,导致侵权行为发生,合同规定应承担违约责任的,物业企业应承担违约责任。在找不到侵权行为人的情况下,企业也应该在合理的范围内赔偿损失。我国《城市新建住宅小区管理办法》第十四条明确规定,房地产产权人,使用人不得在房屋共用部分乱堆、乱放、影响住宅小区景观、噪声扰民等,否则由物业管理公司予以制止、批评、教育,责令恢复原状,赔偿损失。因此,在共有相邻关系中,物业企业为了全体业主共同的生活环境,依据法律,规约及合同,应对建筑物内具体设施的使用,如下水管道,煤气管道如何使用,是否统一安装抽油烟机等进行管理,以免造成烟尘妨害相邻关系;对大楼内业主的易燃及有爆炸性危险物的存放;出入口、走道、逃生梯、楼梯间杂物的堆放;浓烟、恶臭或有毒物质的物品燃烧排放;不可称量物质发生的噪音,震动;穿出梁柱、楼板、墙板、阶梯、妨害建筑物结构安全及渗漏;以及有碍观瞻的凉晒衣物、张贴广告、搭设牌楼等一系列涉及相邻共有关系的行为进行管理,监督,否则,疏于管理将导致违约的法律后果。
在现实生活中,存在一种特殊形态的区分所有建筑物相邻关系—爱畜饲养问题。物业企业是否应当管理?怎样管理?爱畜给他人造成损守,物业企业是否应承担疏于管理之虞的违约责任?对于饲养有危害或困扰他人的动物,国外有关立法都对此有规定,如日本在一般公寓大厦管理条例中规定这种饲养为违反共同利益的行为,然而现实中,人们往往出于精神的慰籍和寄托而饲养爱畜。在此法律准许人们对爱畜饲养以符合对人的理解、关心、同情之本质,也能体现民法的道义感。因而,在法律没有绝对禁止爱畜饲养时,物业企业仍有义务对爱畜的饲养进行管理。首先应及时通知爱畜主人对爱畜进行了卫生免疫检测,其次,限制爱畜放养时间,禁止爱畜在共用部分给邻人生活带来妨碍等。物业企业对业主饲养爱畜不遵守物业管理公约,损害共有相邻关系的行为予以制止,并及时向有关部门汇报。
物业企业在履行合同的过程中因故意或过失不当实施管理侵害他人的财产权或人身权,应当承担损害赔偿等民事责任,合同或规约中规定应承担违约责任的,也可承担违约责任。 例如,某住宅小区的物业管理企业张贴一张广告,称“为安全起见,将关闭一扇出入小区的大门,敬请业主从另一扇大门出入。同时,关闭的那扇大门附近空地将开设酒吧对外营业。”物业企业将开设的酒吧承包给一业主经营,造成广大业主十分不满,认为出入小区的大门被关闭,出入极不方便,占用空地开设酒吧影响小区环境,且其收益如何分配。可以认定,物业企业关闭大门及开设酒吧的做法是故意的侵权行为。众所周知,小区空地属于公共部位,属于全体业主共有,除业主团体决议通过,其他人无权擅自占用、收益。物业管理企业未经业主大会决议就擅自改变公共部位的使用性质开设酒吧,侵害了业主的合法权益。同时,物业企业擅自决定关闭小区大门,也是违约行为。根据建筑物区分所有理论,大门亦属于公共设施,应按照其设计的用途加以利用,作为管理人的物业企业也应在公共契约和物业管理合同约定的范围内行使管理行为,不应影响物业公共设施的合理使用。物业管理企业的这一系列行为无疑侵害了全体业主的利益,超越了委托权限。在实践中,还常常出现物业企业利用其物业管理权,在物业共用部分的楼顶搭建广告牌或在建筑物的外墙墙体上涂刷广告语,进行收益的情况。楼顶,外墙同样属于共有部分,应为全体业主所有,对共有部分使用必须经全体业主同意,其收益也应归于共有人所有。物业企业的行为侵害了业主共有财产权,是越权行为,应当承担侵权或违约的法律责任。
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